③See Lesley K.McAllister,Regulation by Third-Party Verification,53 B.C.L.Rev.1,2(2012). ④See Miriam Seifter,Rent-a-Regulator:Design and Innovation in Privatized Governmental Decisionmaking,33 Ecology L.Q.1091,1096-97(2006). ⑤See Margaret M.Blair et al.,The New Role for Assurance Services in Global Commerce,33 J.Corp.L.325,329(2008). ⑥参见李军超：《基于第三方认证的社会性规制—— 一个合作治理的视角》，《江西社会科学》2015年第7期。

[3] 参见蒋勇、陈刚：《公安行政权与侦查权的错位现象研究——基于警察权控制的视角》，《法律科学》2014年第6期。警察权的宪法功能在宪法秩序的维系中客观存在，构成警察权的现实宪法规则，这就必然与成文宪法关于警察权的概括性规定形成一定的紧张关系。

[12] 与此同时，另一深刻的变化，亦是从开明专制走向法治国的质变因素，则是法律保留原则的兴起，即，凡人民权利限制与国家权力行使，皆需通过立法者的法律方得为之。这实际上是宪法体制关于警察权的组织和运行逻辑之彰显。警察权功能的专业化与特殊化，正是现代化分工的后果。尤其第50条，有关社会安全事件的应急处置中，主要涉及警察强制措施的使用。（二） 刑事侦查与公安行政权的交叉错位 这一现象较为严重。

[12] 《普鲁士民法典》中提到：警察机关乃是维持公共安宁、安全及秩序，预防公众及其成员所面临的危险所必需之机构。在赶赴现场后，基于执法体系的职权分工，将执法诉求转介给对应执法机构，这实际上构成执法体系的执法衔接机制。[15] 对此，反对见解则认为：行政委托是利用民间事业者的创意而实现效率政府的一种尝试，既然如此，有发挥创意空间（即专业技术上的裁量）的部门亦应负担责任。

[14] 板垣勝彦・本件判批・自治研究84卷8号（2008年）156页。具体而言，民间事业者的受雇人引起损害时，其于执行业务的过程中如有故意或过失，该事业者亦应负作为雇用人的损害赔偿责任。[2]日本最高法院涉及公私协力国赔责任的裁判共有二例，分别为最高法院2007年1月25日判决与2005年6月24日裁定。此属地方公共团体的事务，而在特定行政机关监督下使指定机关进行该确认的相关事务。

[3] 学者一般将privatize译为民营化，但此一用语较适用于政府机关转型为事业单位或法人形态的情形，偏向行政组织层面的观察。其二、按私主体所为的行为性质或公部门监督私主体的强度，该行为可解为公权力的行使。

[7] 最高裁1953年4月19日判决・民集9卷5号534页、最高裁1978年10月20日判决・民众32卷7号1367页。该法（《儿福法》，以下同）规定，国家及地方公共团体，与保护者共同负有让儿童身心健康成长的责任（该法第2条），为履行此责任，对都道府县课予设置儿童谘询所的义务（该法第15条），对无保护者或无法期待保护者提供适当养育、监护的儿童（以下称‘需要保护儿童），都道府县接到儿童谘询所所长的报告后，应采取将其安置于儿童养护设施等措施（该法第27条第1项第3款），在保护者虐待儿童等情形，都道府县即使违背亲权人或监护人（以下称‘亲权人等）的意思，仍得经家庭法院的认可后采取将该儿童安置于儿童养护设施等措施（该法第28条），都道府县以第3款措施将儿童安置于儿童养护设施时，除安置所需费用外，仍应承担安置后的养育，为了维持厚生劳动大臣基于该法第45条所订定的最低标准所需费用（该法第50条第7款），都道府县得从本人或其扶养义务人依其负担能力征收该费用的全部或一部分（该法第56条第2项），儿童养护设施长对无亲权人等的儿童行使亲权，对有亲权人等的入所儿童，关于其监护、教育及惩戒，得采取为该儿童的福祉而必要的措施（该法第47条）等。尤其令人担心者为，是否因免除民间事业者的责任而发生道德风险？例如，倘若设施长本身对儿童虐待的发生与有过失，在其与被害人的关系上个人并无责任，仅有故意或重大过失时发生内部求偿问题而已，此种结果是否妥当，实有待商榷。兹就受托人Y应否承担国家赔偿责任与民事责任，分别检讨如下： 关于《国赔法》的适用，广义说认为公共团体的构成员或职员所为的职务行为属公权力行使，私经济作用则不属之。

[18] 山本隆司「私人の行為による国家賠償（2）」法学教室343号（2009年）93-94页。后者则涉及《建筑基准法》中，指定确认检查机关[4]（以下称指定机关）所为确认相关事务的损害赔偿责任认定，属于私化程度较高的决定层面。[28] 山本隆司「私人の行為による国家賠償（2）」法学教室343号（2009年）100页。关键词:  公私协力、国家赔偿责任、PPP、私主体、指定机关 一、前言 PPP的研究在我国向来处于学理的引进与探讨阶段，虽有多位学者发表研究鼓吹数年，但似乎并未引起如欧美、日本等国般的高度关注与应用热潮。

[21] 第三、在指定机关制度上，指定机关对自己所为的确认检查应自行负责，公共团体的责任则在于接受指定机关报告后指正其检查错误，由此观点以观，指定机关应负主要责任，公共团体的责任则应限于次要责任。在此种关系上，依该任务或任务是否原属公共团体而判断国赔责任是否成立，可能導致公共团体《国赔法》上的责任无充分理由地扩大，而且使私人负担国赔责任的弹性解释也变得困难。

[25]公私协力，系公与私相互调整其目的或关心的差异而共同达成目的之现象，既然如此，其过程中所生损害之赔偿，亦应以共同负担赔偿责任为基本原则。[20] 山本隆司「私人の行為による国家賠償（2）」法学教室343号（2009年）94页。

（二）摘录内容 驳回抗告。（三）国家赔偿责任 本件系私人受地方公共团体委托对第三人提供社会福祉服务的过程中，发生事故而使该第三人受到损害的案件，[8]应属决定层面的公私协力类型。此时，公与私的各行为人，对与各角色与责任有关的损害，在其得预测与回避该结果的范围内，按其过失比例分担该损害所生的责任。再者，正在力推民间委托的现状下，如广泛肯定雇用人责任，易使民间事业者产生心理上的萎缩效应。而且，考虑Y在特定行政机关及抗告人的首长之监督下作成本件确认与其它有关情形，应认可将本件确认的撤销请求变更为对抗告人的损害赔偿请求。[9] 山本隆司「私人の行為による国家賠償（1）」法学教室342号（2009年）61页。

此判断应基于如下价值判断，即如仅视指挥监督权的存否而定，是否成立国赔责任不得不任由与此有关之国家与都道府县的制度设计而定，恐有导致不当结果之虞。[11] 关于上开第一点，学者山本隆司提出如下批判：私人本来并无实现公益的民主正统性，原则上自由经营其事业。

[19] 塩野宏『行政法Ⅱ第4版』（有斐閣、2008年（補訂））273页、同「指定法人に関する一考察」『法治主義の諸相』（有斐閣、2001年）468页。[28]二、私主体的行为在法律上与公部门的权限、责任可分时，于下列情形下，私主体作为组职对该行为负国赔责任：其一、法律以明文规定该行为为公权力的行使。

[10] 本件判决的论理结构特色可归纳如次：第一、法律上虽未明文规定在儿童养护设施对需要保护儿童所为的养育与监护行为系属都道府县的任务，惟最高法院斟酌儿福法诸规定及其意旨，肯认其属都道府县的任务。因此，本判决判断是否该当于公权力行使时，考虑对需要保护儿童的措施《儿福法》所设的整体机制，而依任务、资金来源及权限的三项因素为判断。

此种行为，仍然基于县为保护儿童对其采取安置措施的权限与责任。[12] 山本隆司「私人の行為による国家賠償（1）」法学教室342号（2009年）63页。[9]下级审法院则认为，受托私人对第三人行使的作用具有强制性时，通常肯认该行为属公权力的行使，惟除此之外何时得肯认公权力行使的性质，尚无判决提出抽象判断标准。而且，地方公共团体受理保护者的申请后，经选定而为的私立保育所的保育（《儿福法》第24条），服务受给人与民间事业者间存在契约关系也比本件容易判断，故原则上不在本件判决的射程范围内。

[21] 米丸恒治・本件判批・民商法雑誌133卷4・5号（2006年）283页、［日］山本隆司「私人の行為による国家賠償（2）」法学教室343号（2009年）95页。首先，在本件最高法院为何否定Y的雇用人责任，就此问题学说上有如下推测：亦即，最高法院担心的是，如在本件肯定雇用人的赔偿责任，则有可能与《国赔法》第1条第1项否定或限制公务员个人赔偿责任的意旨相冲突。

[10] 原田大樹・本件判批・法政研究74卷2号（2007年）122页。[22] 米丸恒治・本件判批・民商法雑誌133卷4・5号（2006年）286页。

亦即，私人的行为例外可认为公权力行使的情形，必须是公部门委托其执行以实现公益为目的的行为，[27]且可解为公部门已决定因该私主体的违法行为发生损害时自行承担责任者。按上开该法旨趣，基于第3款措施安置于儿童养护设施的儿童，安置后在设施的养育与监护本来系属都道府县应为任务，担任此种儿童养育与监护的儿童养护设施长，基于第3款措施受托本属都道府县所具有的公权限，而代都道府县行使之。

（二）摘录内容 驳回县的上诉。因此，就指定机关所为的确认行为，对标的建筑物有权限确认的建筑主事，应解为《行政诉讼法》第21条第1项所定‘该处分或裁决的事务所归属的国家或公共团体，故抗告人确为本件确认事务所归属的公共团体。[24] 米丸恒治「行政の多元化と行政責任」磯部力＝小早川光郎＝芝池義一編『行政法の新構想Ⅲ』（有斐閣、2008年）312页。X主张该设施的职员A对儿童的监督与有过失，基于《国家赔偿法》（以下称国赔法）第1条第1项对县请求损害赔偿责任，基于《民法》第715条对Y请求侵权行为的雇用人责任。

关于Y的上诉，撤销原判决中Y的败诉部分，并驳回X的控告。[19] 再者，对本件最高法院裁定，学说见解强烈质疑最高法院忽略《建筑基准法》上指定机关制度之旨趣： 第一、该制度的最大基础在于，指定机关对建筑主以自己的名义交付确认证书或拒绝之，如其交付确认证书，则除非地方公共团体采取使其失效的措施，否则指定机关所为处分的法律效力及于建筑主等人，本件裁定忽略此一制度结构。

[23] 米丸恒治・本件判批・民商法雑誌133卷4・5号（2006年）283页、［日］山本隆司「私人の行為による国家賠償（2）」法学教室343号（2009年）95页。文章来源：《财经法学》2017年第1期。

[8] 山本隆司「私人の行為による国家賠償（1）」法学教室342号（2009年）60页。尤其，与本案件相反，指定机关拒绝交付确认证书时，《建筑基准法》并未规定地方公共团体应参与该程序，如采最高法院见解，则有可能此情形下建筑主以拒绝处分违法为理由请求国家赔偿的被告亦成为地方公共团体，此种结果是否妥当，实有疑问。